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Christian Russau (FDCL): Durchsetzung internationaler Handelsregime zwischen Europäischer Union (EU) und dem Gemeinsamen Markt des Südens (Mercosur)? Ausländische Direktinvestitionen als Gegenstand der Freihandelsverhandlungen im Spannungsfeld von Investorenrechten, Entwicklung und Menschenrechten, FDCL: EU-MERCOSUR-Info-Bulletin N°1, Januar 2004
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Kapitel 2
2. Ausländische Direktinvestitionen als Gegenstand internationaler Handelsregime
2.1 Ausländische Direktinvestitionen: Chance für Entwicklung und Menschenrechte?
Auslandsinvestitionen unterscheiden sich per definitionem in Portfolioinvestitionen und Direktinvestitionen. Von ausländischen Portfolioinvestitionen spricht man bei aus dem Ausland erfolgten Kapitalanlagen in Wertpapiere, Aktien, Anteile an Investmentfonds, etc, so sie wegen ihres Minderanteils (unter zehn Prozent des Gesamtwertes) keinen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung und das Unternehmen ausüben. Direktinvestitionen, Foreign Direct Investment, werden von der United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD, wie folgt definiert:
"Foreign Direct Investment (FDI) is defined as an investment involving a long-term relationship and reflecting a lasting interest and control by a resident entity in one economy (foreign direct investor or parent enterprise) in an enterprise resident in an economy other than that of the foreign direct investor (FDI enterprise or affiliate enterprise or foreign affiliate). FDI implies that the investor exerts a significant degree of influence on the managment of the enterprise resident in the other economy. [...] FDI may be undertaken by individuals as well as business entities."
Ausländische Investitionsflüsse, Foreign Direct Investment Flows, definiert die UNCTAD als:
"Flows of FDI comprises capital provided (either directly or through other related enterprises) by a foreign direct investor to an FDI enterprise, or capital received from an FDI enterprise by a foreign direct investor. FDI has three components: equity capital, reinvested earnings and intra-company loans."
Ausländischer Direktinvestitionsbestand, Foreign Direct Investment Stock wird ibd. definiert als:
"FDI stock is the value of the share of their capital and reserves (including retained profits) attributable to the parent enterprise, plus the net indebtedness of affiliates to the parent enterprise."
Außerdem gibt es noch die Unterscheidung nach Greenfield-Investment, also Aufbau einer neuen Investition, und dem Bereich der Übernahmen und Fusionen, Mergers & Acquisitions, kurz M&A genannt, bereits bestehender Investitionen anderer Marktteilnehmer. Der Wert globaler Firmentransaktionen ist nach Zahlen von KPMG Corporate Finance in 2002 gegenüber 2001 um fast 50 Prozent auf 996 Mrd. US-$ zurückgegangen, nachdem im Jahr 2000 das Volumen der weltweiten Fusionen und Übernahmen noch deutlich über drei Billionen US-$ gelegen hatte und somit auf diesen Bereich der weitaus größte Anteil der FDI-Flows entfiel.
So beklagt auch der "World Investment Report 2003 - FDI Policies for Development: National and International Prespectives" der UNCTAD den weltweiten Rückgang der Flüsse von ausländischen Direktinvestitionen von "$1,4 trillion in 2000 to $650 billion in 2002, raising considerable concerns about prospects for achieving the Millenium Development Goals", in Zahlen: von 1.400.000.000.000 in 2000 auf 650.000.000.000 in 2002. Lateinamerika hatte dabei 2002 laut dem World Investment Report 2003 eine Gesamtsumme von FDI-Zufüssen in Höhe von $56 Mrd. zu verzeichnen. Dies entspricht dem niedrigsten Stand seit 1996, wobei der Rückgang der Investitionsflüsse vor allem im Bereich Dienstleistungen (Telekommunikation und Banken) und in Lateinamerika in Bezug auf die Länder Argentinien, Brasilien und Chile erfolgte.
Die Jahre von 1996 bis 2000 verzeichneten einen weltweiten Boom von grenzüberschreitenden Investitionsflüssen, wobei der Großteil dieser FDI-Flüsse nicht vorrangig in "Greenfield"-Investments, sondern im Bereich von Fusionen und Übernahmen (M&A) stattfanden, so dass die zwischen 1996 und 2000 explodierenden Kapitalflüsse auf dem internationalen Parkett sich aus der gleichsam hysterischen Übernahme- und Fusionswelle Ende der neunziger Jahre erklären, die in Lateinamerika außerdem mit den von IWF und Weltbank tatkräftig forcierten Privatisierungen und neoliberalen Marktöffnungspolitiken ganzer Wirtschaftsbereiche zusammentrafen, die für die Bevölkerungen der jeweiligen Länder schwerwiegende soziale Verwerfungen mit sich brachten.
Dieser Umstand hält die Autoren des World Investment Reports der UNCTAD aber nicht davon ab, den nunmehr beklagten Rückgang zwischen 2000 und 2002 nicht nur zu bedauern, sondern den sich letztlich als Blase herausgestellten, für jedwede hehre Entwicklungsziele unproduktiven Boom als Maßstab zu setzen: Die Autoren des UNCTAD-World Investment Reports konstatieren, dass dieser Rückgang der Investitionsflüsse - so als wäre ein überschäumender internationaler Kapitalverkehr gleichsam Bedingung und vor allem Garant für Entwicklung - die Erreichung der "Millenium Development Goals" in Frage stellt: "raising considerable concerns about prospects for achieving the Millenium Development Goals".
Diese von der Generalversammlung der Vereinten Nationen im Sept. 2000 verabschiedeten "Goals" sind:
1. Extreme Armut und Hunger beseitigen ("Eradicate extreme poverty and hunger")
2. Grundschulausbildung für alle Kinder gewährleisten ("Achieve universal primary education")
3. Gleichstellung und größeren Einfluss der Frauen fördern ("Promote gender equality and empower women")
4. Kindersterblichkeit senken ("Reduce child mortality")
5. Gesundheit der Mütter verbessern ("Improve maternal health")
6. HIV/AIDS, Malaria und andere Krankheiten bekämpfen ("Combat HIV/AIDS, malaria, and other diseases")
7. Nachhaltige Umwelt gewährleisten ("Ensure environmental sustainability")
8. Globale Partnerschaft im Dienst der Entwicklung schaffen ("Develop a global partnership for development")
Alle Mitgliedstaaten der Vereinten Nationen haben sich verpflichtet, diese Ziele bis zum Jahr 2015 zu erreichen.
Es ist weder auf den ersten Blick noch nach eingehenderer Betrachtung einsichtig, worin der von den Autoren der UNCTAD-Studie als immanent gesetzte Zusammenhang von FDI-Zuflüssen und eben jenen "Millenium Development Goals" denn nun bestehen soll? - Es wird von den Autoren assoziiert, es bestehe ein gleichsam magischer Zusammenhang von ausländischen privaten Investitionen beispielsweise in
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Nahrungsmittelindustrie mit der Beseitigung des Hungers,
privatfinanzierte Grundschulen mit der Gewährleistung von Grundschulausbildung für alle Kinder,
verkaufsorientierte Güterproduktion oder Dienstleistung mit Gleichstellung und Förderung der Frauen,
privatfinanzierte Krankenhäuser, kommerzialisiertes Gesundheitswesen und profitorientierte, pharmazeutische Forschung mit der Reduzierung von Kindersterblichkeit, der Gesundheit der Mütter und der Bekämpfung von HIV/AIDS, Malaria und anderen Krankheiten,
privatfinanzierte Industrie- und Infrastrukturprojekte mit der Gewährleistung nachhaltiger Umwelt und globaler Partnerschaft im Dienst der Entwicklung
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Warum dieser Zusammenhang propagiert und was damit letztlich gemeint zu sein scheint, lässt sich dem Geleitwort des "World Investment Report 2003 - FDI Policies for Development: National and International Perspectives" der UNCTAD entnehmen: "UNCTAD seeks to further the understanding of the nature of transnational corporations and their contribution to development and to create an enabling environment for international investment and enterprise development", - um welches "environment" und wessen "development" sich die Autoren sorgen, das läßt sich kaum umunwundener ausdrücken.
Dahinter steht das Credo, dass 1) allgemein und allein der Markt letztlich das Allheilmittel für Entwicklung darstellt und 2) ausländische Direktinvestitionen dabei eine besondere Rolle spielen, als hätten sie einen gleichsam direkten Impakt auf die jeweilige Entwicklung des Investitionsimportlandes: Schaffung von Arbeitsplätzen, Ausbau der Infrastruktur, Technologietransfer, Stabilisierung, Schaffung oder Anregung inländischer Wertschöpfungsketten, Förderung der Binnennachfrage, um letztlich dergestalt Entwicklung zu fördern.
1) Es ist zum einen fraglich, inwiefern dieser unikausal gesetzte Zusammenhang von Markt und Entwicklung zum einen so etwas wie Nachhaltige Entwicklung befördern solle, - der Brundtlandbericht ("Our Common Future") der Weltkommission für Umwelt und Entwicklung von 1987 hatte Nachhaltige Entwicklung wie folgt definiert: "Nachhaltige Entwicklung ist eine Entwicklung, die die Bedürfnisse der heutigen Generation befriedigt, ohne damit die Fähigkeit künftiger Generationen zu beeinträchtigen, ihre eigenen Bedürfnisse zu befriedigen." -, zum anderen überhaupt Entwicklung, hier in der engeren Definition von schierem Wachstum, auch im Hinblick auf die oben genannten Millenium-Ziele der Vereinten Nationen, in Gang zu setzen vermöchte. - Denn das neoliberale Verständnis von Markt und Entwicklung setzt unhinterfragt voraus, dass Entwicklung über den Markt - und zwar ausschließlich durch diesen - erfolgt. So wird nicht nur die Marktöffnung im Außenhandelsverkehr verlangt, sondern einfach alles soll dem Markt überlassen werden: nationalstaatliche oder regionale Maßnahmen wie Entwicklungsförderprogramme oder staatliche Anreize für Lenkung und Schaffung sozial oder ökologisch sinnvoller Ziele, ist in dem neoliberalen Modell nicht nur nicht vorgesehen, sondern diesem explizit ein Dorn im Auge. - Wird alles dem Regime von Ware und Profit untergeordnet, so haben staatliche Gestaltungsmöglichkeiten und somit auch demokratische Entscheidungsprozesse kaum noch eine Chance.
2) Zum anderen ist es im Hinblick auf den gesetzten Zusammenhang von ausländischen Direktinvestitionen und Entwicklung auch makroökonomisch fraglich, wie Ursache und Wirkung in gewünschter Form sich ergeben sollten: Es ist nicht zwangsläufig kausal, dass ausländische Direktinvestitionen an sich auf den jeweiligen Binnenmarkt ausgerichtet sind und somit entwicklungsfördernde Impulse zu geben in der Lage wären, sondern, vor allem in den letzten Jahren und nicht zuletzt auch unter dem Druck von Auflagen des IWF an Schuldnerländer, es besteht vor allem für die hochverschuldeten lateinamerikanischen Staaten der makroökonomische Zwang, Exportüberschüsse zu erzielen, so dass nicht zuletzt die ins Land fließenden Devisen auf den Export ausgerichtet werden müssen. In Bezug auf Brasilien oder Argentinien beispielsweise ergibt sich folgendes makroökonomisches Bild: Ausländische Direktinvestitionen brachten zwar in den neunziger Jahren vermehrt Devisen ins Land, aber diese Direktinvestitionen werden zum einen in Zukunft Gewinnrücktransfers zeitigen: Obgleich sich eine Direktinvestition kurzfristig positiv auf die Zahlungsbilanz auswirkt, so hat sie dennoch den Nachteil, dass sie längerfristig Kapitalabflüsse erzeugen wird. Zum anderen werden aber diese erfolgten Direktinvestitionen wegen ihrer vornehmlichen Ausrichtung auf den Binnenmarkt letztlich keine weiteren Devisen über Exporteinnahmen erzeugen, was den beiden Regierungen der Länder – nicht zuletzt angesichts der hohen Auslandsschuld – insofern ungelegen kommt, als sie nicht zu makroökonomischer Stabilisierung gegen mögliche Finanzkrisen beitragen. Hinzu kommt der Umstand, dass der weitaus größte Teil dieser Direktinvestitionen zwar auf den Binnenmarkt ausgerichtet sind, aber dabei hauptsächlich im Bereich Dienstleistungen wie Telekommunikation und Banken: Es bleibt hierbei zu fragen, wie dann selbst solche auf den Binnenmarkt ausgerichtete Direktinvestitionen regionale Entwicklung zu fördern vermöchten. Argentinien und Brasilien stehen hier im Zwiespalt, einerseits aus den Sachzwängen von Zahlungsbilanz und Schuldendienst Direktinvestitionen anziehen und fortsetzend ausländische Devisen durch Exporterlöse erwirtschaften zu müssen, andererseits aber bestrebt sein muss, dieses ausländische Kapital produktiv im Sinne regionaler Entwicklung einsetzen zu müssen, sprich: ausgerichtet auf den Binnemarkt. Ob der Telekommunikations- und Bankensektor dahingehend als sonders produktiv eingeschätzt werden kann, mag mit Recht bezweifelt werden.
Außerdem ist nicht recht einzusehen, warum letztlich von Investoren, die in die Marktgesetze von Profit und Performance, Kosteneinsparung und Konkurrenzverdrängung, Kapital und Kommerz eingebunden sind, der entscheidende Schub für Entwicklung, zumal nachhaltiger, erwartet werden sollte. Da es von den Marktteilnehmern nicht erwartet wird, dass die getätigten Investitionen wohltätig für sozial und umweltschonende Entwicklung direkt eingesetzt werden, wird hier der indirekte Zusammenhang neoliberaler Entwicklungstheorien als Argumentationshilfe bemüht: Diesem Entwicklungsmodell zufolge ist entscheidender Träger nicht der Staat, sondern eben die freien Kräfte des deregulierten Marktes, der "mit unsichtbarer Hand" die entsprechenden entwicklungsfördernden Ergebnisse herbeiführen werde. .
Weltweit folgen die Staaten diesem marktgläubigen Credo, dass ausländische Investitionen Entwicklung bewirken: es besteht ein zunehmender internationaler Wettbewerb zwischen den Staaten um ausländische Direktinvestitionen, der seinen Ausdruck u.a. in staatlichen, regionalen und lokalen Investitionsförderprogrammen für FDI, also letztlich in Steuergeldern für private ausländische Investoren, findet. Es muss hier erwähnt werden, dass - selbst nach Marktgesetzen gedacht -
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einer Studie der Unternehmensberatung McKinsey zufolge Investitionsförderprogramme "schädlich" sind: Die Studie kommt u.a. zu den Ergebnissen, dass Investitionsförderprogramme letztlich zu einer geringeren Produktivität, zu keiner Schaffung neuer Arbeitsplätze sowie zu einer Reduzierung des vom ausländischen Investor getätigten Anteils, der die Investition ohnehin - auch ohne staatlichen Anreiz - getätigt hätte, geführt haben,
ausländische Direktinvestitionen laut einer Studie des Ifo-Instituts am Fallbeispiel Deutschlands in 90 Prozent der Auslandsinvestitionsentscheidungen dem Zweck der ausländischen Absatzsicherung und somit schwerpunktmäßig dem Investitionsexportland dienen, indem somit, wie im Fall der Bundesrepublik Deutschlands, wo 1/3 der Arbeitsplätze vom Export abhängen, Arbeitsplätze erhalten werden und der Zusammenhang von Auslandsinvestitionen und inländischer Wirtschaftskraft in einem anderen Lichte zu betrachten ist, und
es wiederholt zu fragen erlaubt sein muss, ob ausländische Direktinvestitionen nachhaltiger Entwicklung in dem postulierten Maße oder gar überhaupt dienen.
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Mexiko beispielsweise mit seiner Freihandelserfahrung mit insgesamt elf Freihandelsverträgen, hat als eines der im neoliberalen Schwang vielgerühmten Länder andere Erfahrungen gemacht: Zwar wurden laut einer Studie des Washingtoner Instituts Carnegie Endowment for International Peace im Zeitraum von 1994 bis 2002 rund 500 000 Arbeitsplätze in der Industrie geschaffen, gleichzeitig gingen aber, laut der Studie, in der Landwirtschaft, in der 20 Prozent der mexikanischen Bevölkerung beschäftigt ist, 1,3 Millionen Arbeitsplätze verloren, und die Weizenimporte aus den USA nach Mexiko stiegen um 180 Prozent, die Maisimporte aus den USA nach Mexiko haben sich versechsfacht. Mit NAFTA haben sich zwar die Exporte innerhalb von drei Jahren verdreifacht, dennoch hat sich das Außenhandelsdefizit erhöht, weil ein Großteil der Produktionsmittel nach wie vor aus dem Ausland importiert wird. Allein die als Paradebeispiel für vermeintlich erfolgreiche Auslandsinvestition herhaltende Maquila-Industrie Mexikos kauft
"nur 2,89 Prozent ihrer Produktionsbestandteile und Verpackungsmaterialien in Mexico. Die mexikanische Manufaktur-Industrie hingegen, die nicht zur Maquila-Industrie gehört, hatte 1983 noch 91 Prozent der Produktionsbestandteile in Mexico gekauft, 1996 nur noch 37 Prozent. Dazu kommt, dass sich gerade in diesen hochgradig auf den Export ausgerichteten Unternehmen die meisten Investitionen aus dem Ausland konzentrieren. Kurz: Wir exportieren viel, aber das, was wir exportieren, ist nicht besonders mexikanisch.
Folge von NAFTA, so konstatiert Alberto Arroyo, waren die "Auflösung der Produktionsketten und die Entnationalisierung der Produktionsstätten".
Zwar hat Mexiko in den ersten acht Jahren von NAFTA bis Anfang 2002 140 Milliarden US-Dollar an Auslandsinvestitionen erhalten, aber ein Großteil des Zuflusses von Investitionskapital war für den Aufkauf und die Übernahme vorhandener Firmen bestimmt, und obendrein in den nationalen Zuliefererketten Arbeitsplätze verloren gingen. Und die vermeintlich so erfolgreiche Maquila-Industrie hat zwar in der Tat Arbeitplätze geschaffen, allerdings sind diese
"unsicher und basieren auf Zeitverträgen, die Arbeitstage sind lang, gewerkschaftliche Zusammenschlüsse werden mit starken und illegalen Druckmitteln verhindert. Außerdem sind diese Arbeitsplätze hochgradig abhängig vom Wirtschaftskreislauf der USA. Von November 2000 bis März 2002 hatte die USA mit schweren wirtschaftlichen Problemen zu kämpfen, und in der Maquila-Industrie sind 287 630 Arbeitsplätze verloren gegangen, etwas weniger als die Hälfte der Jobs, die in den ersten sieben Jahren des TLCAN [NAFTA, Anm.A.] in diesem Bereich neu entstanden waren."
Es ist also dieser im neoliberalen Konsens gesetzte Zusammenhang von Öffnung der Marktzugänge, ausländischen Direktinvestitionen und regionaler, nationaler oder gar Entwicklung überhaupt alles andere als bewiesen, und die marktgläubige Assoziation von ausländischen Direktinvestitionen und einem gleichsam direkten Impakt auf die jeweilige Entwicklung des Investitionsimportlandes wie Schaffung von Arbeitsplätzen, Ausbau der Infrastruktur, Technologietransfer, Stabilisierung, Schaffung oder Anregung inländischer Wertschöpfungsketten, sowie Förderung der Binnennachfrage, um letztlich dergestalt Entwicklung zu fördern, bleibt eine magische, über deren Ursprung die Verfechter der Marktlogik nicht minder nebulös Auskunft zu geben vermöchten.
Außerdem gibt es über den Impakt von ausländischen Direktinvestionen noch viel weitergehende Meinungen: So hat die United Nations High Commissioner for Human Rights in ihrem Bericht "Human rights, trade and investment - Sub-Commission on Human Rights resolution 2002/11" festgehalten, dass
"Concerned that international economic law and human rights law have developed as two parallel and separate regimes, with the risk that human rights principles, instruments and mechanisms will be marginalized as highlighted by the actual or potential human rights implications of World Trade Organization agreements, including the General Agreement on Trade in Services, the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights and the Agreement on Agriculture,[...]
Considering that when not carefully regulated, foreign direct investment - as a key element of the globalization process, one of the main modes of delivering trade in services and a central activity of transnational corporations - can have a detrimental effect with regard to the enjoyment of human rights,
Noting that the United Nations High Commissioner for Human Rights, in her report on liberalization of trade in services and human rights (E/CN.4/Sub.2/2002/9), has identified investment as the most problematic mode of trade in services from the perspective of human rights,[...]
Reaffirms the importance and relevance of human rights obligations in all areas of governance and development, including international and regional trade, investment, and financial agreements, policies and practices, and renews its request to all Governments and economic policy forums, including the World Trade Organization, the World Bank and the International Monetary Fund, to take international human rights obligations and principles fully into account in international economic policy formulation and implementation; [...]"
Es geht nicht darum, ausländisches Kapital per se als böses im Gegensatz zum "nationalen" Kapital als gutes Kapital zu begreifen, sondern um die Fragen, ob/inwieweit ausländisches Kapital fragwürdig in Bezug auf Sozial-, Umwelt- und Menschenrechte ist: Sind transnationale Konzerne einerseits aufgrund ihrer Größe, die bei einigen über dem Bruttoinlandsprodukt von Staaten liegen, andererseits aufgrund ungenügender bis fehlender international gültiger und greifbarer Rechtsverpflichtungen in internationalen Verträgen gleichsam "out of control"? Sind transnational agierende Konzerne durch internationale Abkommen, die sich eingehend ihren Rechten, aber nicht ihren Pflichten widmen, gar letzten Endes besser gestellt, als inländische Konzerne?, werden etwa durch internationale Verträge über Investitionsschutz nationale Rechtsvorschriften ausgehöhlt und unterlaufen? Sind transnationale Konzerne problematisch qua ihres Handeln, der im Weltmaßstab perfektionierten reinen Profitorientierung und schierer Größe? Und schließlich: Welche Rolle könnten internationale Verträge und Abkommen zwischen Staaten, die Auslandsinvestitionen zum Gegenstand haben, dabei spielen?
2.2 Internationale Abkommen und Verträge über Investitionen
Internationale Verhandlungen über Investitionsabkommen können zwischen zwei Staaten (bilateral) in Form eines bilateralen Investitionsabkommens (BIT), zwischen zwei regionalen Blöcken (als Sonderfall des Bilateralismus: bi- oder interregional) als Teil eines umfassenderen Freihandelsabkommens (FTA), zwischen mehreren Staaten im Rahmen einer übergeordneten internationalen Organisation als für einige Mitglieder dieser Organisation gültig (plurilateral) oder ebendort als für alle gültig (multilateral) geführt werden. In Verhandlungen über Investitionsabkommen geht es allgemein um die Rahmenbedingungen für grenzüberschreitende Investitionen.
Bilaterale Verträge zwischen Staaten, deren Schwerpunkt grenzüberschreitende Investitionen sind, gibt es seit dem "Treaty of Amity, Commerce and Navigation", dem sog. "Jay-Treaty", geschlossen 1794 zwischen den USA und der Britischen Krone ("His Britannic Majesty and the United States of America"), ratifiziert 1795 und Anfang 1796 öffentlich proklamiert, in dem erstmals die Möglichkeit von Schiedstribunalen ("commissions") als bilateralem Streitschlichtungsmechanismus eingeführt wurde. Das erste bilaterale Investitionsabkommen im modernen Sinne wurde 1959 zwischen Pakistan und der BRD abgeschlossen. Heute gibt es eine Vielzahl von bilateralen Abkommen (Stand Okt.2002 geschätzte Zahl von ca. 2000 gültigen bilateralen Investitionsabkommen weltweit).
Moderne bilaterale Investitionsabkommen gleichen sich in Inhalt und Ausrichtung und orientieren sich alle an gleichen Marktzugangsregeln, reziproker Behandlung nach den "Nicht-Diskriminierungs"-Grundsätzen der Meistbegünstigungsklausel und der Inländergleichbehandlung, den Garantien für Kapital- und Gewinntransfer, den Streitschlichtungsmechanismen:
"Modern BITs have retained broad uniformity in their provisions. In addition to deter-mining the scope of application of the treaty, that is, the investments and investors covered by it, virtually all bilateral investment treaties cover four substantive areas: admission, treatment, expropriation and the settlement of disputes. Almost all modern BITs include provisions dealing with disputes between one of the parties and investors having the nationality of the other party. In this respect most provide for arbitration under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (the ICSID Convention) which entered into force in 1966."
und variieren dabei teilweise in ihren Definitionen des Investitionsbegriffs: Der "engeren" Definition folgend erfaßt der Begriff nur Direktinvestitionen, in der "weiteren" auch Portfolioinvestitionen. Aber es wird in Investitionsabkommen grundsätzlich keine Unterscheidung oder explizite Erwähnung von "sozial produktivem Kapital" gegeben. Der Enteignungsbegriff folgt in den meisten Abkommen dem "weiten" Enteignungsbegriff von direkter Enteignung und enteignungsäquivalenten Maßnahmen.
Neben den explizit nur den Bereich der Investitionen betreffenden bilateralen Investitionsabkommen kann dieser Bereich auch Gegenstand von umfassenderen Freihandelsverträgen sein, so beispielsweise in den "Assoziationsabkommen" zwischen der EU und Mexiko, 1997 unterzeichnet und Oktober 2000 in Kraft getreten, sowie zwischen der EU und Chile, das im November 2002 unterzeichnet und Februar 2003 in Kraft trat. Auf pluri- oder multilateraler Ebene hat es auch schon mehrere Verhandlungsrunden über multilaterale oder internationale Investitionsabkommen gegeben, die teils ratifiziert wurden, wie das plurilaterale Abkommen TRIMs in der WTO, (s.u.) teils gescheitert sind, wie das multilaterale MAI in der OECD von 1998 (s.u.), oder das (vorläufige) Scheitern der Doha Development Agenda der WTO (s.u.).
Gebetsmühlenhafte Forderungen von Industrie und Handel nach internationalen Investitionsbestimmungen in Form von bilateralen Investitionsabkommen oder eingebettet in Freihandelsverträge bringen das Thema der Investitionen immer wieder auf die politische Agenda. Für ausländische Investoren stehen dabei Investorenrechte wie Investitionsschutz und Rechtssicherheit, Marktzugang und Gleichbehandlung sowie freier Kapitaltransfer an oberster Stelle. Dies ist das Argument dafür, dass sich vornehmlich die FDI-Exportstaaten auf internationaler Ebene für Rahmenbedingungen einsetzen. Die Gemeinfloskel mit geringen Formulierungsabweichungen lautet hierbei:
"to secure transparent, stable and predictable conditions for long-term cross-border investment, particularly foreign direct investment".
In den gegenwärtigen Verhandlungen über bilaterale und multilaterale Freihandelsabkommen ist die Frage der grenzüberschreitenden Investitionen immer wieder (neben den Fragen der Agrarmärkte, Subventionen, Dienstleistungen, Geistigen Eigentumsrechten, etc) eines der zentralen und umstrittensten Themen. Die Freihandelsverhandlungen sowohl im Rahmen von ALCA, der für das Jahr 2005 geplanten großen Freihandelszone Amerikas, als auch die Freihandelsverhandlungen zwischen der Europäischen Union und dem Mercosur verweisen explizit auf den "multilateralen" Verhandlungsrahmen in der Welthandelsorganisation (WTO).
2.3 Die Welthandelsorganisation WTO
In der Welthandelsorganisation WTO wird über die umfangreiche Liberalisierung der Märkte verhandelt. 1995 wurde das GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) durch die WTO abgelöst. Laut ihrer Selbstdarstellung versteht sich die WTO als
"a rules-based, member-driven organization — all decisions are made by the member governments, and the rules are the outcome of negotiations among members",
"The World Trade Organization (WTO) is the only global international organization dealing with the rules of trade between nations".
Weiter heißt es:
"The WTO is GATT plus a lot more. [...] GATT deals only with trade in goods. The WTO Agreements now cover services and intellectual property as well."
In den multilateralen Verhandlungen der WTO verhandeln die Vertretungen der Mitgliedsstaaten als Vertragspartner der WTO, - im Falle der EU-Mitgliedsstaaten wird diese Funktion hingegen zentral über die Union (EU-Handels-Kommissar, z.Zt. Pascal Lamy) ausgeübt. Laut Artikel 133 des EU-Gründungsvertrages fällt die Handelspolitik der EU unter ausdrückliche EU-Hoheit. Gleiches gilt für Assoziierungsabkommen (Artikel 310). Laut dem Amsterdam Vertrag wurde der Artikel 133 insofern geändert, als durch einstimmigen Beschluss die gemeinsame Handelspolitik, ausgeübt durch das EU-Außenhandelskommissariat, auch auf internationale Verhandlungen und Abkommen über Dienstleistungen und Rechte des geistigen Eigentums ausgedehnt werden kann. So liegt die Verhandlungskompetenz in Außenhandelsfragen zum Großteil bei dem zuständigen EU-Kommissariat, sei es in bilateralen Verhandlungen oder im Rahmen der WTO.
In der WTO werden die zentralen Fragen internationalen Handels letztlich bindend entschieden. Hat ein WTO-Vertragsstaat einmal die entsprechenden Regeln akzeptiert, gibt es keine weiteren Änderungsmöglichkeiten: eine "Einbahnstraße".
2.3.1 WTO rules
Die reziproken WTO-Regeln der Meistbegünstigungsklausel und der Inländergleichbehandlung finden in allen Freihandelsverträgen oder auch bilateralen Investitionsabkommen Anwendung. Die grenzüberschreitende Gestaltung des Marktzugangs nach den Nichtdiskriminierungsgrundsätzen der
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Meistbegünstigungsklausel ("most favoured nation treatment": no less favourable than that it accords to any other country") und der
Inländergleichbehandlung ("national treatment: giving others the same treatment as one’s own nationals. Treating foreigners and locals equally"
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soll ausländischen Anbietern aus jedem Land die gleichen Möglichkeiten wie inländischen Anbietern bieten. Dies soll nach Vorstellungen der WTO alle Handelsbereiche, welche die WTO kennt, betreffen, also sowohl den Bereich der Güter (GATT), der Dienstleistungen (GATS) als auch den handelsrelevanten Bereich Geistigen Eigentums (TRIPS). Das GATT-Vertragswerk ist ein sogenanntes "top-down"-Abkommen, d.h. die Regeln gelten automatisch für alle Unterzeichnerstaaten, es sei denn ein Land hat explizit für Teilbereiche in Form von sogenannten Negativlisten Ausnahmen aushandeln können. Das GATS ist ein sogenanntes "bottom-up"-Abkommen, nach welchem für den Staat nur die Bereiche unter die vereinbarten Regeln fallen, sofern sie in der "list of commitments", den sogenannten Positivlisten, des jeweiligen Landes erscheinen. Die Fragen von Investitionen betreffen sowohl den Bereich Güter (GATT) als auch Dienstleistungen (GATS), und stellen sich für die WTO als Thema von "Trade and Investment" auf drei Ebenen dar:
- Das TRIMs-Abkommen (Investitionen im Bereich von Gütern)
-Das GATS-Abkommen (im GATS einer von vier Bereichen: Investitionen im Bereich Dienstleistungen)
- Beziehungen von "Trade and Investment" seit 1996 als eines der sogenannten Singapur-Themen auf der WTO-Agenda. Die von der WTO-Ministerkonferenz 1996 in Singapur festgelegten "neuen Themen" sind:
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Handel und Investitionen ("Trade and Investment"),
Wettbewerbspolitik ("competition policy"),
öffentliches Beschaffungswesen ("government procurement"), auch öffentliches Auftragswesen genannt,
und - allgemein - Handelserleichterungen ("trade facilitation").
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2.3.2 Das TRIMs-Abkommen
Das TRIMs-Abkommen ("Agreement on Trade-Related Investment Measures") wurde im Rahmen der Uruguay-Runde des GATT 1994 verabschiedet und bildet eine der Vertragsgrundlagen der seit Januar 1995 bestehenden Welthandelsorganisation WTO, kennt aber gewisse Asymmetrien dahingehend an, dass gewisse Übergangsfristen zur Umsetzung der internationalen Vereinbarungen eingeräumt wurden. Dieses Abkommen definiert die Behandlung von Investitionen im Bereich der Güterproduktion, nicht Investitionen im Bereich von Dienstleistungen (dort greift GATS).
Das TRIMs-Abkommen hat die "handelsrelevanten Maßnahmen der Einzelstaaten" im Auge, die im weitesten Sinne in- und ausländische Investitionen betreffen. Eine genaue Definition des Begriffs "Trade-Related Investment Measures" gibt der fünf Seiten umfassende Vertragstext nicht, stattdessen wird im Anhang aufgelistet, welche Arten von Gesetzen, Regeln und Richtlinien als handelsrelevante Maßnahme in Bezug auf Investitionen zu betrachten seien.
Das TRIMs-Abkommen folgt dem WTO-Grundsatz des sog. "national treatment", nach welchem jedem ausländischen Investor dem Grunde nach die gleichen Bedingungen zustehen sollen wie jedem inländischen. Würden staatliche Regelungen Investoren irgendwelche Auflagen machen, sogenannte performance requirements oder local-content-regeln, also der gesetzlich geförderten Bevorzugung lokaler oder regionaler Wirtschaftseinbindung in Form von Verankerung von Vorschriften, die beispielsweise einen gewissen Prozentsatz von lokalen, regionalen oder nationalen Zulieferern oder Anteilseignern, sogenannten joint ventures, zur Voraussetzung machen, oder Mindestvorschriften über die Anstellung eines gewissen Prozentsatzes der Belegschaft aus heimischen Arbeitnehmern, so verstieße dies gegen die "national treatment"-Regel.
Verstößt nach Ansicht eines WTO-Mitglied-Staates ein anderes WTO-Mitglied gegen die Regeln des Abkommens, so kann vor der WTO Klage geführt werden. Klage kann nur von Regierung gegen Regierung geführt werden, private Investoren können dies nicht (hierzu siehe Kapitel über NAFTA), wiewohl sie den Umweg über ihre jeweilige Regierung wählen können. Einigen Industrieländern reicht aber dieses Abkommen nicht, so dass es mehrere Versuche gab (Multilaterales Investitionsabkommen / Multilateral Agreement on Investment, MAI, in der OECD, das 1998 auf Druck von NGOs und Zivilgesellschaft scheiterte) und gibt, weiterreichende Bestimmungen länderübergreifend durchzusetzen.
2.3.3 Das GATS-Abkommen
Das General Agreement on Trade in Services (GATS) widmet sich dem Bereich Dienstleistungen in seinen vier handelsrelevanten Facetten ("Four Modes"):
1.Grenzüberschreitende Dienstleistungen ("cross-border supply"), z.B. internationale Telephongespräche,
2.Grenzüberschreitende Nachfrage nach Dienstleistungen ("consumption abroad"), z.B. Tourismus,
3.Grenzüberschreitendes Angebot von Dienstleistungen durch Unternehmen ("comercial presence"), z.B. Eröffnung einer Bankfiliale, wobei "comercial presence" das Thema von "Trade and Investment" als Teil-Bereich von Dienstleistungen betrifft,
4.Grenzüberschreitendes Angebot von Dienstleistungen durch Individuen ("presence of natural persons").
Das GATS, General Agreement on Trade in Services, wurde 1995 in den Gründungsvertrag der WTO aufgenommen, und die Verhandlungen über das GATS sollen bis zum Abschluß der jetzigen Welthandelsrunde (Doha-Development-Round, DDR) 2005 neu geregelt und abgeschlossen werden. Dabei definiert das GATS Dienstleistungen sehr allgemein, betrifft also auch alles, was in vielen Ländern Aufgaben der öffentlichen Hand sind: von Bildung und Gesundheit, Post und Telekommunikation, öffentlichen Infrastrukturmaßnahmen, Energie- und Wasserversorgung bis hin zu Kultur- und Sozialarbeit.
Die GATS-Bestimmungen legen fest, dass der gesamte Bereich der Dienstleistungen einem einheitlichen, globalen Regelwerk zu unterliegen hat. Dabei folgt das GATS den WTO-Nicht-Diskrimierungs-Richtlinien von gleichem Marktzugang für in- und ausländische Anbieter nach dem Prinzip des "National Treatment" (NT) und des "Most-Favoured Nation"-Prinzips (MFN) und bietet bei Verstößen die Möglichkeit einer Klage vor der Schiedsgerichtsstelle der WTO.
Öffentliche Ausschreibungen dürften nach dem NT-Prinzip beispielsweise nicht mehr per Gesetz lokale Anbieter und Produzenten bevorzugen ("local content"). Ein Staat, der das Abkommen unterzeichnet hat, dürfte beispielsweise ausländischen Investoren nach Mode 3 des GATS (Grenzüberschreitendes Angebot von Dienstleistungen durch Unternehmen, "comercial presence") keine Auflagen (sogenannte performance requirements: wie beispielsweise inländischem Mindestanteil von Angestellten oder Technologietransfer) mehr machen. Auch ökologische oder soziale Gesetzesnormen eines WTO-Mitgliedlandes liefen Gefahr, gegen das Prinzip der Inländergleichbehandlung (NT) zu verstoßen.
Im Gegensatz zum GATT-Vertragswerk, das ein sog. "top-down"-Abkommen war, (d.h. die Regeln gelten automatisch für alle Unterzeichnerstaaten, es sei denn ein Land hat explizit für Teilbereiche in Form von sogenannten Negativlisten Ausnahmen aushandeln können) ist das GATS ein sog. "bottom-up"-Abkommen (die Regeln gelten für das Land, insofern sie in der "list of commitments", den sogenannten Positivlisten, des jeweiligen Landes erscheinen) – Gerade letzteres führt die WTO als Argument für die demokratische Legitimität von GATS an: Demokratisch gewählte Regierungsvertretungen jedes Landes würden letztlich die Entscheidung treffen, welche Bereiche das jeweilige Land dem GATS zuschreiben und welche es als ureigenste hoheitliche Aufgaben des Staates dem GATS nicht unterwerfen möchte.
Problematisch ist hierbei erstens die unklare Definition der hoheitlichen Aufgaben und zweitens die Tatsache, dass jedesmal, wenn (inländische wie ausländische) Privatanbieter in Konkurrenz zu den öffentlichen Diensten geraten, das GATS als Globales Regelwerk Anwendung findet – mithin besteht die Möglichkeit der Klage vor der WTO.
Nach GATS-Regeln bestünde die Gefahr, dass beispielsweise im Fall von Bildung und Erziehung eine private Schule gegen die "marktverzerrenden Subventionen" einer benachbarten öffentlichen Schule klagen könnte, auch wenn Bildung von dem entsprechenden Land in Form einer Negativliste explizit ausgenommen wurde: Denn für das GATS-Regelwerk gilt zwar einerseits die Hoheitsklausel:
"Article I(3) of the GATS excludes "services supplied in the exercise of governmental authority". These are services that are supplied neither on a commercial basis nor in competition with other suppliers. Cases in point are social security schemes and any other public service, such as health or education, that is provided at non-market conditions."
Zweifelhaft ist jedoch vor allem die Formulierung "neither on a commercial basis nor in competition with other suppliers". Wenn sich eine private Schule, die auf kommerzieller Basis arbeitet, in Konkurrenz zu einer öffentlichen, nicht-profitorientierten Schule sieht, dann hätte diese private Schule theoretisch die Möglichkeit, gegen die öffentliche Schule, d.h. gegen das Schulwesen als öffentliches Gut an sich zu klagen. Letztlich bestünde dann sogar die Möglichkeit, dass - da kein Staat sich in der politischen Lage sieht, sämtliche öffentlichen Gelder für das Schulwesen zu streichen - die private Schule, das Recht auf staatliche Subventionen in der gleichen Höhe wie die staatlichen Schulen bekäme.
Generell würden durch das GATS öffentliche Dienstleitungen somit grundsätzlich unter kommerzielle Interessen gestellt, und das hätte letzthin enorme soziale und auch menschenrechtliche Auswirkungen.
2.3.4 Die Beziehungen von "Trade and Investment"
Über die Beziehungen von "Trade and Investment" gibt es in der WTO seit 1996 Arbeitsgruppen, die sich dem Thema "TRADE AND INVESTMENT" widmen. Ziel ist die Erarbeitung und Verabschiedung eines multilateralen Rahmenvertragswerkes, das das Thema Investitionen in all seinen Facetten für alle WTO-Vertragsstaaten erarbeiten soll. Die Ziele der sogenannten Doha-Agenda für diesen Bereich von "Trade and Investment" reichen von umfassender Anwendungsreichweite und Definition des Begriffs Investitionen, Transparenz, Nicht-Diskriminierung über Meistbegünstigungsklausel und Inländergleichbehandlung, Regelungen für "Pre-Establishment" auf der Basis der GATS-Definitionen, bis hin zu Positivlisten, Zugeständnissen in Entwicklungsfragen, definierten Ausnahmeregelungen und festbestimmten Rettungsankern bei Zahlungsbilanzkrisen, sowie ein Streitschlichtungsmechanismus.
Im November 2001 wurde auf der 4.Ministerkonferenz der WTO in Doha, Qatar, beschlossen, dass Verhandlungen in der WTO über ein
"multilateral framework to secure transparent, stable and predictable conditions for long-term cross-border investment, particularly foreign direct investment" (§20 Ministerial Declaration, 14.11.2001, Doha)
erst auf der Basis einer konsensuellen Entscheidung über die Verhandlungsmodalitäten, um die es am 10.-14.Sep.2003 auf der 5.Ministerkonferenz in Cancún gehen sollte, aufgenommen werden können:
"[W]e agree that negotiations will take place after the Fifth Session of the Ministerial Conference on the basis of a decision to be taken, by explicit consensus, at that session on modalities of negotiation." (ibd.).
Es musste also zunächst die Frage nach dem "wie" ("modalities of negotiations") und dies bei "by explicit consensus" geklärt werden, bevor nach ("after") Cancún die Verhandlungen hätten beginnen können.
Die Formulierung "by explicit consensus" gewährte nach Ansicht des Vorsitzenden der Ministerkonferenz demnach aber nicht nur Spielraum über die Frage nach dem "wie" der Verhandlungen über Investitionen, sondern grundsätzlich nach dem "ob". - Gleichwohl definierte die Ministererklärung selbst die Aufnahme und den angestrebten Abschluß der Verhandlungen als bereits beschlossen, denn der Abschlußtermin für diese Verhandlungsrunde über Investitionen war ibidem schon vorgegeben:
"deadline: by 1 January 2005".
Die Entscheidung über die Aufnahme von Verhandlungen innerhalb der WTO über ein zukünftiges Investitionsabkommen war also schon in Doha so nicht getroffen worden, wie beispielsweise von Seiten der Europäischen Union gebetsmühlenhaft behauptet worden war. Diese Entscheidung hing von der potenziellen Einigung in Cancún über die Modalitäten und Inhalte der Verhandlungen ab. Und diese Einigung kam nicht zustande: Cancún "scheiterte".
In den Tagen nach der fünften Ministerkonferenz geisterten durch die Weltpresse unzählige Artikel, die das vorläufige Scheitern der Doha-Agenda in Cancún den nicht zu vereinbarenden Gegensätzen zwischen den Staaten des Nordens, die auf ihren Subventionen für ihre Agrarbinnenmärkte und für ihre Agrarexporte beharrten, und den Staaten des Südens zuschrieben, die gegen diese Subventionen, die Millionen in der Landwirtschaft arbeitenden Menschen im Süden durch dieses subventionierte Preisdumping die Existenzgrundlage raubt, Sturm liefen.
Der Spekulationen über die Hintergründe des Bruchs von Cancún gab es viele, z.B., dass einige Handelsdelegationen früher als beispielsweise die europäische Delegation um Handelskommissar Lamy erkannten, dass wegen der strittigen Agrarfrage letztlich ohnehin keine Einigung zustande kommen würde, so dass es besser wäre, ein vorzeitiges Scheitern herbeizuführen, zu einem Zeitpunkt, da noch gar nicht über das auf allen Seiten sensible Agrarthema verhandelt worden war, sondern es unter verhandlungstaktischen Momenten zu einem Zeitpunkt zu geschehen habe, als es noch um die nicht minder umstrittenen "neuen Themen" der Singapur-Agenda, wie Investitionen, öffentliches Beschaffungswesen, Wettbewerbspolitik und Handelserleichterungen, ging.
Da die Europäische Union einer der Hauptverfechter dieser "Neuen Themen" ist, obgleich sie im Rahmen des Verhandlungsprozesses von Cancún sich nach anhaltendem Widerstand dazu durchringen konnte, das Thema Investitionen und Wettbewerbspolitik zunächst zurückzustecken, um dafür aber auf jeden Fall die Themen öffentliches Auftragswesen und Handelserleichterungen beizubehalten, konnte so im blame-game der Schuldige bei jenen Wettbewerbern gesucht werden, die, wie die EU, beharrlich zunächst die "Singapur-Themen" - wenn auch in vorläufig abgespeckter Version - verhandeln wollten, bevor das Agrarthema dann auf die Tagesordnung gesetzt werden würde. - Eine andere Lesart ist natürlich die der EU-Handelsdelegation, die der sich in Cancún formierenden G-20 (die nach Cancún zwischenzeitlich auf G-23 anstieg, sich aber in immer kürzeren Abständen reduziert) die Schuld für das Scheitern der Verhandlungen zuweisen wollte.
Das "Scheitern" von Cancún heißt aber nicht, dass das Thema der durchgängigen Kommerzialisierung von öffentlichen Gütern und Dienstleistungen und Fragen von grenzüberschreitenden Investitions"schutz"abkommen vom Verhandlungstisch wären.
2.4 Investitions-"Schutz" in internationalen Verträgen
Unterschiedlich sind zunächst, sei es in Freihandelsabkommen oder in bilateralen Investitionsabkommen, die unterschiedlichen Definitionen des ausländischen Investitionsbegriffs: die USA beispielsweise verfolgen dabei einen weiten Investitionsbegriff, der von ausländischen Direktinvestitionen, über Portfolioinvestitionen bis hin zu kurzfristigen spekulativen Anlageformen eine weitreichende Definition im Freihandelsabkommen NAFTA als auch mit Chile vornimmt. Die Europäische Union favorisiert den etwas engeren Begriff, der Portfolio und kurzfristige Anlagen, so in den Freihandelsabkommen EU-Chile und EU-Mexiko-Abkommen, nicht abdeckt.
Die Investitionsregeln eines (bi-)regionalen Freihandelabkommens haben im Gegensatz zu denen eines bilateralen Investitionsabkommens keine Auswirkungen auf Dritte, d.h. auf Nicht-Vertragsparteien. In den regionalen Freihandelsabkommen (FTA) gibt es zwar auch das Prinzip der Meistbegünstigungsklausel, aber die in FTAs abgeschlossenen Bestimmungen werden nicht auf andere internationale Verträge übertragen, sie sind hiervon explizit ausgenommen, - sonst hätten beispielsweise automatisch alle Bestimmungen der EU-Verträge für alle anderen Staaten Rechtsbestand. In bilateralen Investitionsabkommen ist das nicht so: beinhaltet ein BIT die MFN-Klausel, so beinhalten automatisch alle BITs dieses Staates die jeweils "besten" (d.h. die für Investoren "besten") Konditionen. -
Auf multilateraler Ebene gab es schon in den Jahren 1996 bis 1998 im Rahmen der OECD Verhandlungen über ein Multilaterales Abkommen über Investitionen (Multilateral Agreement on Investment, MAI). Vor allem die USA und die EU hatten die Verhandlungen innerhalb der OECD vorangetrieben, die im Dezember 1998 jedoch (vor allem wegen des internationalen Drucks verschiedenster Nichtregierungsorganisationen und zivilgesellschaftliche Akteure, die die Vertreter/innen Frankreichs letztlich zu einem saloppen "non" bewegen konnten) als gescheitert erklärt wurden. Als Vorlage für die damaligen MAI-Verhandlungen hatten die in der NAFTA bereits verankerten Investitionsbestimmungen gedient.
NAFTA ist das weltweit erste Freihandelsabkommen, welches privaten Unternehmen, Investoren und Konzernen den Rechtsstatus eines völkerrechtlichen Subjekts zuspricht: im "Chapter 11" des North-American Free Trade Agreement ist dieses als "investor-to-state" Klagerecht mit bindender Rechtskraft festgehalten.
Oberste Verhaltensrichtlinie für Staaten in ihrem Verhältnis zu ausländischen Investitionen definiert der NAFTA- Article 1105 wie folgt:
"Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security."
Das sogenannte investor-to-state-Klagerecht ermöglicht Unternehmen, gegen lokale, regionale oder nationalstaatliche Politik als anerkanntes Rechtssubjekt vor einem internationalen Tribunal (ICSID oder UNCITRAL) Klage gegen "Diskriminierungen" und "Enteignungen" einzureichen. Mit diesem Rechtskonstrukt auf internationaler Ebene wird der völkerrechtlich anerkannte Grundsatz der vorrangigen Ausschöpfung des nationalen Rechtsweges abgeschafft: in Fall der investor-to-state-Klagen entscheidet der Kläger, die Firma, ob sie den nationalen oder internationalen Rechtsweg einschlägt, - und im Falle der unternehmensfreundlichen Regelungen von NAFTA ist hier der internationale Weg weitaus gewinnversprechender als der nationale Rechtsweg. – Dies bedeutet den unumkehrbaren Abschied der vor allem in Lateinamerika seit nahezu 140 Jahre geltenden Tradition der Calvo-Doktrin, nach welcher diplomatische und/oder internationale Interventionen zur Durchsetzung privater Forderungen erst nach umfassender Ausschöpfung aller nationalen Rechtsmittel erfolgen könne.
Unter die Definition von "Diskriminierung" der Auslandsinvestitionen nach NAFTA können auch Gesetze zum Schutz von Umwelt, Gesundheit oder Arbeits- und Sozialrechten fallen, sofern ein Investor sich in Art und Umfang seiner Unternehmung nach den Kriterien der Inländergleichbehandlung, definiert in Artikel 1102 NAFTA/TLCAN, oder der Meistbegünstigungsklausel, definiert in Artikel 1103 NAFTA/TLCAN, beeinträchtigt oder behindert fühlt.
"Enteignungen" meint hierbei nicht nur die "klassische", die direkte Enteignung in Form von Verstaatlichung eines Unternehmens und quantifizierbaren Schaden eines Unternehmens für bereits getätigte Investitionen (sogenanntes post-establishment), sondern auch enteignungsäquivalente Maßnahmen in Form von Einschränkungen des unternehmerischen Handelns durch politische Regelungen und Gesetze (Artikel 1110 NAFTA/TLCAN), wobei enteignungsäquivalente Maßnahmen auch als "indirekte Enteignung" verstanden wird, in diesem Fall dann aber auch die Möglichkeit, Entschädigungen nicht nur für bereits getätigte Investitionen in einer bestimmten quantifizierbaren Höhe, sondern auch für zu erwartende Ausfälle von noch gar nicht getätigten Investitionen einzufordern: das sogenannte pre-establishment.
Artikel 1106 NAFTA verbietet jegliche Form von Auflagen, die Staat, Länder- oder Kommunalregierung ausländischen Investoren auferlegen. Solche Auflagen können dann auch als enteignungsäquivalente Maßnahmen betrachtet und vor ein internationales Schiedstribunal gebracht werden.
Diese neuartige Positionierung transnational agierender Konzerne als anerkannte Subjekte des Völkerrechts, die über eine Klagemöglichkeit vor einem internationalen Tribunal verfügen, aber andererseits durch die gleichen internationalen Verträge keinerlei Auflagen, Verpflichtungen oder gar etwa Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten unterworfen werden, hat letztlich zur Folge, dass das unter grenzüberschreitend agierenden Unternehmen beliebte Diktum, sie müssten als ausländischer Konzern den inländischen in allen Belangen gleichgestellt und behandelt werden, eine weitreichende Ausweitung und Überdehnung zu Folge hat. Ausländische Marktteilnehmer haben durch diese Klagemöglichkeit vor internationalen Tribunalen einen Handlungs- und Wirkungsspielraum für sich eröffnet, der inländischen Markteilnehmern nicht offensteht. Letztere sind stets auf nationale Gesetze und Rechtsprechung angewiesen, wobei noch hinzukommt, dass internationales Handelsrecht inländisches Recht bricht: Artikel 1105 NAFTA fordert die "Mindestbehandlung" ausländischer Investoren "in Übereinstimmung mit internationalem Recht". Transnational agierende Konzerne sind also nicht nur out of control, sondern sie haben noch viel mehr Kontroll- und Durchsetzungskraft als inländische Unternehmen. Die NAFTA-Erfahrungen Mexikos, auch regionaler und lokaler Regierungen der USA und Kanadas, geben davon beredtes Beispiel.
Erachtet also ein Investor Gesetze, lokale Politiken oder Mechanismen als Verletzung ("breach") des NAFTA-Vertrages, so kann der Sachverhalt entweder vor der UN Commission for International Trade Law (UNCITRAL) oder vor dem International Centre for the Settlement of Investment Disputes, (ICSID), einer Schiedsgerichtsstelle der Weltbank, vorgebracht werden. Diese Fälle werden dann dortselbst von der Jury ohne Revisionsmöglichkeit verhandelt. Galt jahrelang die Praxis, dass, solange dieses Gremium tagt, keine Informationen, nicht wer gegen wen, nicht einmal über die Tatsache, dass überhaupt über diesen Sachverhalt verhandelt wird, an die Öffentlichkeit gelangen, so haben auf starken zivilgesellschaftlichen Druck die drei Vertragstaaten des NAFTA - Mexiko, Kanada und die USA - nun mittlerweile vereinbart, dass die bei ICSID anhängigen Fälle der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Bei Fällen, die beispielsweise vor dem International Court of Arbitration der International Chamber of Commerce, ICC, in Paris, verhandelt werden, ist keine Transparenz gegeben.
Die wichtigsten internationalen Schiedsgerichtsinstitutionen neben den erwähnten ICSID, UNCITRAL, der International Chamber of Commerce, ICC, in Paris, und der London Court of International Arbitration, LCIA, in London, sind die American Arbitration Association, AAA, das Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC), sowie die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, e.V. (DIS). Für jegliche Form einer Schiedsvereinbarung ist das jeweils gewählte Schiedsgericht ausschließliches und letztentscheidendes Forum für die Streitigkeiten.
Die von Ralph Nader 1972 gegründete us-amerikanische Nichtregierungsorganisation Public Citizen hat in Zusammenarbeit mit Friends of the Earth im September 2001 eine Studie ("NAFTA Chapter 11 Investor-to-State Cases: Bankrupting Democracy") zu den bis dato bekannt gewordenen Streitfällen in der NAFTA, die auf der Basis dieses Chapter 11 geführt werden, erstellt, mit dem Ergebnis, dass die geforderten Entschädigungssummen in den fünfzehn anhängigen Fällen von Klagen (Investor aus NAFTA-Unterzeichner-Staaten gegen einzelne NAFTA-Mitglied-Staaten, inklusive der föderalen, Länder- wie kommunalen Regierungen) bei über dreizehn Mrd. US-$ liegen und dass allein in den vier bislang schon entschiedenen Fällen Entschädigungszahlungen in Höhe von 514 Mio. US-$ verhängt wurden.
Es stellt sich natürlich die Frage, warum werden überhaupt immer wieder so vehement internationale Vertragsregelwerke gefordert, "to secure transparent, stable and predictable conditions for long-term cross-border investment, particularly foreign direct investment", sei es im Rahmen eines biregionalen, bilateralen oder multilateralen Abkommens?
weiter zum Kapitel 3:
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