Por MART”?N REARTE (CONICET – UNC MENDOZA, ARGENTINA)

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Julio del 2008. Berlín, ed. por FDCL

[die gekürzte deutschsprachige Übersetzung des Artikels findet sich bei den LN: Argentinien und Siemens vor dem Weltbankschiedsgericht . Siemens erhält 217 Millionen US-Dollar wegen Vertragsaufkündigung. in: Lateinamerika Nachrichten - LN. Ausgabe: Nummer 409 - Juli/August 2008. Text: Martín Rearte, Übersetzung: Rebecca Aschenberg / LN

El pasado 21 de abril de 2008, Argentina presentó su memorial para la anulación del laudo arbitral de ICSID (Tribunal Arbitral del Banco Mundial para disputas en materia de inversiones), que la condenó a pagar a Siemens U$S 217 millones. La demanda de la empresa alemana fue presentada en 2002, luego de la rescisión de un contrato para la confección de DNI (Documento Nacional de Identidad) celebrado en 1998. El reclamo ascendía originalmente a US$ 602 millones, luego reducido a US$ 500 millones. El Laudo arbitral fue finalmente dictado el 6 de Febrero de 2007, condenando al Estado Argentino al pago de U$S 217 millones en concepto de “expropiación”? por la rescisión contractual, un monto importante, aunque significativamente menor al reclamado. Si bien esta es sólo una de las 43 demandas iniciadas entre 1997 y 2006 por distintas multinacionales contra Argentina –aunque el caso Siemens no guarda relación directa con la crisis de 2001, de donde proviene el 80% de las acciones-, su análisis develó algunas maniobras de la empresa alemana en la contratación pública argentina.

El conflicto comenzó con la firma de un contrato para la impresión de documentos personales e informatización de los pasos fronterizos en 1998 (Decr. 199/98 y 1342/98). El modelo de la licitación apuntaba a generar un sistema integral que reuniera control migratorio e identificación de las personas, que se financiaría principalmente por el cobro del DNI a los particulares. Esto era en principio contradictorio con el Decr. 1310/94 que llamó a licitación pública, el cual establecía que “la solución a implementar no requiere incrementar…los importes que actualmente desembolsan los particulares”?. Pese a las impugnaciones de los demás oferentes -que calificaban a la empresa alemana de “ineficiencia técnica”?-, Siemens vence finalmente en el proceso licitatorio a Itron (empresa de capitales argentinos), beneficiado en parte por el enfrentamiento que los proveedores de Itrón mantenían con el gobierno Argentino. La empresa supera a sus competidores en el precio ofrecido por DNI confeccionado ($30, lo que surge del costo final de $25 presentados por la empresa, más el 21% de IVA), a la vez que Itrón desiste de la licitación pero acordando su venta al gigante alemán, operación que se concreta en enero de 1999 (LIASCOVICH, Carlos, 2004).

La vida del contrato no estuvo exenta de problemas. En primer lugar con respecto a las “actualizaciones”? de DNI, por las que Siemens había ofertado un precio menor que sus competidores ($6 contra 18), lo que le dificultaba después cubrir sus costos. La empresa intentó luego interpretar que cada “actualización”? significara un nueva “emisión”?, por el precio de $30. Luego se sucedieron otras anomalías, como la emisión de los primeros 3000 DNI con los pulgares invertidos. Por estos inconvenientes el Estado Argentino ordena interrumpir la ejecución del contrato, creando en 2000 una “Comisión de Renegociación”? en el marco de la Ley de Emergencia Económica 25.344. Siemens expresó su inconformidad por el hecho de que el Gobierno no la autorizara a rectificar sus errores y reanudar la producción, pero aceptó someter su contrato a la nueva ley, pensando que esta medida aceleraría la renegociación del trato. En el proceso de renegociación, la SIGEN (Sindicatura General de la Nación) cuestionó el precio pretendido por Siemens para cada DNI, superior al vigente en 1994 y en contradicción con el Decr. 1310/94. De hecho, el costo de los DNI que todo ciudadano argentino debía pagar, se había convertido en una cuestión de controversia pública. Pero la crítica más importante se refería a la ausencia de un informe de estructura de costos por parte de Siemens, dado que la empresa se negaba a difundirlos (Informe puede consultarse en www.sigen.gov.ar/documentacion/informes_SIGEN/odmi010701.pdf)

Pese a las presiones del Gobierno de Schröder, el contrato es rescindido el día 18 de mayo de 2001 (Decr. 669/01). La negativa de Siemens a mostrar la estructura de costos, conforme el art. 3 de la ley 25.344, fue lo que en efecto impidió la renegociación del contrato. Esta posición puede razonablemente interpretarse como parte de su “reserva comercial”?, ya que no estaba “obligada contractualmente”? a hacerlo. O en todo caso, la rebaja del precio inicial hubiera demostrado que el precio pretendido inicialmente ($30 por cada DNI) era excesivo. Sin embargo, podía pensarse que la empresa no podía demostrar excedentes, porque exhibiría que los costos estaban inflados para contener el pago de “comisiones”? a intermediarios, como se ha destacado recientemente (Clarin 27.04.2008 y 03.05.2008, Der Spiegel 28.04.2008, Süddeutsche Zeitung 03.05.2008). También se ha resaltado que la información sobre los costos de Siemens hubiese demostrado la incompatibilidad de estos con los declarados en la Aduana argentina, sobre todo para la importación del software necesario para la ejecución del contrato (LIASCOVICH, Carlos, 2004).

Fracasada la renegociación, Siemens presenta en 2002 una Demanda contra el Estado Argentino ante ICSID, por US$ 602 millones, de los cuales US$ 255 millones equivalen a lucro cesante, y sólo 183,4 millones en concepto de inversiones realizadas (ARB/01/8 del 17.07.2002). Argentina por su parte justificó la rescisión en el incumplimiento de las condiciones por parte de Siemens, y en su desempeño contractual “decepcionante e inadecuado”?. Con respecto al monto reclamado, para el Estado Argentino la inversión apenas superaba los 65,2 millones, además de recordar que la empresa planeaba desembolsar U$S 201,4 millones, pero a lo largo de los 6 años de vida del Contrato (Anexo VIII del Contrato, Decr. 199/98 y 1342/98). Cifra incompatible con los 180 millones que se reclamaban a sólo dos años de vida del contrato. El Estado manifestó haber siempre reconocido el “derecho a compensación en caso de rescisión del Contrato”? y que en todo caso “requería la colaboración de la Demandante para llevar a cabo la valoración”? (párr. 152), lo que significaba la necesidad de conocer los costos de Siemens.

Pese a estas críticas, el Laudo condenó al Estado a pagar U$S 217 millones a Siemens en concepto de “expropiación”? por la rescisión contractual. La cifra equivale a la estimación que el Tribunal hizo de los montos invertidos por Siemens para la ejecución del contrato. La falta de claridad en el cálculo del monto llevó a que uno de los árbitros manifestara, en opinión disidente, que el tribunal debería haber designado a un “experto independiente en valuación financiera”?, tal como lo solicitó Argentina, a fin de garantizar una compensación apropiada a favor de Siemens (”?rbitro Bello Janeiro). Cabe destacar, que finalmente se denegó el cobro de la suma reclamada por “futuras ganancias perdidas”?, en base a que tales ganancias eran “muy improbables de haberse materializado”? por múltiples razones.

Dos son las cuestiones que el caso nos deja para la reflexión. Por un lado, tanto el Laudo como el proceso de nulidad iniciado por Argentina, llegan en un momento comprometedor para la firma alemana. Siemens ha sido objeto de una amplia investigación sobre corrupción realizada por las autoridades alemanas. The Wall Street Journal informó que la empresa descubrió aproximadamente U$S 540 millones en transacciones sospechosas durante un período de más de siete años, que llevaron a la firma alemana a solicitar una auditoría externa (Luke Eric Peterson, NTI, 2007). Esta situación se acentúa con la negativa en el caso argentino a informar sobre la estructura de costos, y las incompatibilidades de estos con lo declarado ante las autoridades locales. Pese a que se han iniciado investigaciones en la Justicia Federal Argentina, la Fiscalía de Munchen y la Comisión de Valores de Estados Unidos (SEC), el laudo de ICSID no se refirió al tema de presunta corrupción. Sólo se limitó a una breve referencia (p. 13), pero sin profundizar sobre el tema.

Por otro lado se encuentra la situación socio-económica Argentina al momento de la firma y posterior rescisión del contrato. De hecho, Argentina invocó el “test de proporcionalidad”?, argumentando que los Estados deben gozar de cierto grado de deferencia para determinar lo que constituye una cuestión importante de interés público y qué clase de interferencia con las inversiones extranjeras está garantizada en vistas de ese interés (Luke Eric Peterson, NTI, 2007). Argentina invocó este enfoque de proporcionalidad en oposición al “test de efectos”? impulsado por Siemens, un análisis exclusivamente enfocado en el impacto de las medidas gubernamentales sobre el inversor, sin considerar el interés público o motivo que subyace a las medidas. El ICSID desestimó la propuesta Argentina, expresando que su función "no es estudiar medidas de política económica general ni decidir si éstas son correctas o incorrectas" sino solamente “…examinar oportunamente si medidas específicas que afectan la inversión del demandante, o medidas generales de política económica que tienen una relación directa con esa inversión, han sido adoptadas en contravención a los compromisos jurídicamente obligatorios adquiridos con el inversionista mediante los tratados, la legislación o los contratos" (párr.142).

El tribunal de ICSID manifestó, al igual que otros laudos arbitrales, que las normas de los Tratados Internacionales sobre inversiones protegen las “expectativas legítimas”? y la “seguridad legal”? de los inversores extranjeros. Y que ellas habían sido afectadas por la “renegociación contractual forzada”? impulsada por el Estado Argentino. Cuando la defensa argentina invocó subsidiariamente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos –cuya jurisprudencia autoriza a pagar menos que el “valor justo de mercado”? ante una expropiación a causa de razones sociales urgentes (ICSID, Tecmed c. México, CEDH James, TLCAN, SD Myers c. Canadá)-, el Tribunal rechazó su aplicación. Para ICSID, una vez resuelto que hubo en efecto una expropiación, no puede al momento de determinar el valor a indemnizar volver a evaluar “el propósito y la proporcionalidad”? de las acciones del Estado, como en el caso Tecmed. Además, el Tribunal desestimó la pertinencia de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, calificándola como un mero “margen de apreciación”? que no se encuentra en el derecho consuetudinario internacional o en el tratado bilateral de inversión entre Alemania y Argentina.

¿Pueden los Tribunales Arbitrales captar la dimensión de las políticas públicas internas de los Estados, más allá de juzgar si han sido adoptadas en contravención a los compromisos internacionales? ¿Puede resolverse una disputa contractual, sin observarse que el mismo contrato está sospechado de corrupción desde su nacimiento? El caso de Siemens y Argentina ante ICSID nos demuestra claramente, que el Derecho Internacional sobre Inversiones no puede contemplarse independientemente del resto del Derecho Internacional, ni de las políticas públicas internas de los Estados, ni de los hechos que dieron nacimiento al mismo Contrato.

MART”?N REARTE (CONICET – UNC MENDOZA, ARGENTINA)

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